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四月

[觀點] 證據保全:軟體企業維權訴訟中的制勝關鍵

由 Ken 發表

  

        長期以來,取證難一直都是困擾電腦軟體著作權人維權的一個重大難題,而證據保全則被認為是破解這一難題的有力武器。近日,廣受關注的BSA軟體聯盟成員公司訴廈門大拇哥動漫公司(以下簡稱“大拇哥公司”或“被告”)軟體著作權侵權糾紛案由福建省高級人民法院(以下簡稱“福建高院”)作出終審判決。福建高院駁回大拇哥公司的上訴請求,維持一審原判。該案被業界稱為廈門軟體最終使用者侵權第一案。據悉,成功運用證據保全是權利人在該案中取勝的關鍵因素。

  案件簡要回顧
  被告廈門大拇哥動漫股份有限公司成立於2007年3月,註冊資本為7000萬元,擁有自主產權的近10000平方米的大拇哥大廈。作為中國民營動漫巨頭、海峽西岸最大的動漫企業,大拇哥公司是一家集動畫策劃、製作和衍生產品開發銷售於一體的動漫企業。多年來,大拇哥公司在廈門國際動漫節上屢次獲獎,其自主創作的3D動畫片也已成功登陸央視。然而,大拇哥公司卻因侵犯了BS A軟體聯盟兩家成員公司(以下簡稱“權利人”或“原告”)的軟體著作權而被告上法庭。

  2011年4月21日,廈門市中級人民法院(以下簡稱“廈門中院”)根據原告的申請對大拇哥公司採取了訴前證據保全措施。法院工作人員在大拇哥公司製作部的118台電腦上,發現了大量涉嫌盜版的軟體,包括作業系統WindowsXP,辦公軟體Microsoft? Office 2003,視頻處理軟體Adobe? After Effects,二維圖形處理軟體Adobe? Photoshop,視頻編輯軟體Adobe? Premiere,以及向量動畫設計軟體Adobe? Flash Professional等。同年5月13日,廈門中院正式受理此案。

  經過長達1年多的審理,廈門中院於2012年10月30日、11月30日依法判決大拇哥公司立即停止侵權行為,賠償權利人經濟損失合計人民幣224萬元。大拇哥公司不服一審判決,向福建高院提起上訴。2013年7月17日,福建高院作出終審判決:駁回上訴,維持原判。據瞭解,該案也是軟體聯盟成員公司在中國動漫行業維權的第一案。

  證據保全過程
  在侵害電腦軟體著作權糾紛案中,由於侵權證據具有隱蔽性、易毀性和不穩定性等特點,較之普通民事訴訟證據更加難以取得和容易滅失,權利人要抓住侵權人的侵權事實往往具有相當大的難度,許多維權訴訟最後都因此無疾而終,因而證據保全顯得尤為重要。

  研究表明,在我國當前的法律體系下,證據效力比較可靠的證據保全方式主要是法院證據保全和公證證據保全。其中,公證證據保全具有手續簡便、取證快速、證明力較高等優勢,但其自身的局限性也很明顯,因為公證機關僅行使的是一種證明權,公證機關並非國家司法機關,並無法定權力對糾紛當事人採取必要的強制措施,往往被取證人推三阻四,設置各種障礙,難以取得保全取證的最佳效果。而法院在調取證據受阻的情況下,可以依法採取強制措施對證據材料予以保全,這是公證機關所不具有的職權。

  因此, 在軟體侵權案件訴訟實踐中,原告通常會申請法院保全被告的電腦或者存放裝置,以證明被告複製了原告的電腦軟體,本案亦不例外。

  據本案原告代理律師、上海協力律師事務所高級合夥人馬遠超律師介紹,辦理軟體侵權案件最大的難點之一在於固定對方的侵權證據。侵害軟體著作權案件的侵權證據一般都在侵權人的經營場所內,外人很難自行取證或者通過公證員取證,往往依賴于行政執法機關在執法過程或者法院證據保全過程中取證。因此,在本案起訴之前,權利人首先以大拇哥公司未經權利人許可,擅自複製、安裝並經營性使用了權利人依法享有著作權的軟體,因安裝有涉嫌非法電腦軟體的電腦設備均在大拇哥公司的經營場所內,權利人無法自行取得相關證據為由,向廈門中院申請對大拇哥公司採取訴前證據保全措施,請求採用查封、扣押、記錄、拍照、攝像等保全方法,對大拇哥公司經營場所內電腦中安裝的涉嫌侵權軟體進行證據保全。

  馬遠超律師向本刊記者表示, 為使證據保全申請能夠獲得法院的批准,以及讓證據保全措施取得較為理想的效果,原告事先做了精心細緻的準備工作。首先,向法官提供了一份《軟體取證操作手冊》,在法院採取證據保全措施之前,向法官現場演示取證的步驟、方法和重點內容,以便法官盡可能熟悉涉案軟體;其次,提交了證明被告構成侵權的初步證據。法院經審查後認為,權利人的申請符合法律規定,應予准許。法院依據原告申請的範圍裁定了證據保全範圍,主要涉及侵權軟體的數量、名稱、序號、版權介面等,這些是證明軟體版權歸屬、鑒別軟體正版與否、計算軟體價值的關鍵證據。

  廈門中院在對大拇哥公司突擊採取證據保全行動過程中,發現該公司製作部擁有118台電腦,基本均處於員工開機正常使用狀態,另據大拇哥工作人員自述,公司整個大樓共有電腦500台以上。法官隨機抽查了部分電腦中安裝的軟體,發現了涉嫌侵權的軟體,對該公司製作了保全筆錄並拍照取證。針對這些軟體,該公司無法提供任何獲得合法授權的證據。

  “本案訴前證據保全中固定的大量侵權證據,成為權利人正式提起訴訟的強有力證據。”馬遠超說。

  馬遠超同時提醒, 因為電腦軟體容易被刪除、卸載,如果不及時採取證據保全措施,在訴訟中很難再次固定侵權證據。在具體實施證據保全的過程中,也要防止被告臨時刪除、卸載侵權軟體,這就要求法官能在第一時間到達侵權軟體所在地,並防止電腦操作人員在法官眼皮底下刪除、卸載軟體。

  證據保全依據及現狀
  本刊記者就證據保全制度的法律依據問題請教了相關法院的智慧財產權法官。據該法官介紹,就電腦軟體著作權侵權案件而言,權利人向法院申請採取證據保全措施可具體適用的相關法律依據包括:《中華人民共和國民事訴訟法》第七十四條、最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第二十三、二十四條、《中華人民共和國著作權法》第五十一條和《電腦軟體保護條例》第二十七條等等。

  《中華人民共和國民事訴訟法》第七十四條對於證據保全制度作出了原則性規定,即“在證據可能滅失或者以後難以取得的情況下,訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據,人民法院也可以主動採取保全措施。”因此,採取證據保全措施的前提條件是需要保全的證據可能滅失或者以後難以取得。

  最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第二十三條規定:當事人依據《民事訴訟法》第七十四條的規定向人民法院申請保全證據,不得遲於舉證期限屆滿前7日。當事人申請保全證據的,人民法院可以要求其提供相應的擔保。法律、司法解釋規定訴前保全證據的,依照其規定辦理。

  最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第二十四條規定:人民法院進行證據保全,可以根據具體情況,採取查封、扣押、拍照、錄音、錄影、複製、鑒定、勘驗、製作筆錄等方法。

  人民法院進行證據保全,可以要求當事人或者訴訟代理人到場。

  《中華人民共和國著作權法》第五十一條規定:為制止侵權行為,在證據可能滅失或者以後難以取得的情況下,著作權人或者與著作權有關的權利人可以在起訴前向人民法院申請保全證據。人民法院接受申請後,必須在四十八小時內作出裁定;裁定採取保全措施的,應當立即開始執行。人民法院可以責令申請人提供擔保,申請人不提供擔保的,駁回申請。申請人在人民法院採取保全措施後十五日內不起訴的,人民法院應當解除保全措施。

  《電腦軟體保護條例》第二十七條規定:為了制止侵權行為,在證據可能滅失或者以後難以取得的情況下,軟體著作權人可以依照《中華人民共和國著作權法》第五十一條的規定,在提起訴訟前向人民法院申請保全證據。

  據瞭解, 目前國內各地法院對於證據保全措施採取的態度和做法有所不同。從受理態度而言,有的法院明確不受理軟體侵權案件的訴前證據保全,有的法院設置了很高的門檻,有的法院設置了相對合理的門檻。從執行證據保全措施而言,有的法院由執行庭負責,有的法院由智慧財產權庭負責,有的由執行庭和智慧財產權庭互相配合。有的法院敢於嘗試新類型案件,有的法院擔心當地企業遭受國外軟體公司索賠,有的法院手頭案件數量太多,都是造成這些差異的原因。

  最終用戶侵權賠償難題
  軟體是電子資訊產業和文化創意產業的核心和靈魂,其在社會經濟發展中起著至關重要的作用,但長期以來,侵權盜版問題卻一直阻礙著軟體行業的健康發展。侵害電腦軟體著作權糾紛案一般可以分為兩種,一種是“傳播類”,另一種是“使用類”,即有關最終使用者侵害電腦軟體著作權糾紛案。

  馬遠超表示,與其他類型軟體侵權案件相比,軟體最終使用者侵權案件的特點在於:首先,軟體權屬比較清晰,通常不存在究竟由誰開發、誰是權利人的爭議;其次,最終使用者的盜版軟體與正版軟體不需要鑒定對比,因為盜版軟體通常都是由正版軟體直接破解後,通過盜版光碟、互聯網下載、非法預裝等形式流傳到最終使用者,不存在修改軟體原始程式碼的問題。

  近年來,有關電腦軟體最終使用者的著作權糾紛案件數量呈不斷上升的趨勢。而電腦軟體最終使用者的法律責任問題,也成為法學界和軟體產業界極為關注的焦點問題。

  《最高人民法院關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條中明確規定:“電腦軟體使用者未經許可或者超過許可範圍商業使用電腦軟體的,依據著作權法第四十七條第(一)項,《電腦軟體保護條例》第二十四條第(一)項的規定承擔民事責任。”我國《著作權法》第四十八條規定:侵犯著作權或者與著作權有關的權利的,侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償;實際損失難以計算的,可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的,由人民法院根據侵權行為的情節,判決給予五十萬元以下的賠償。

  在以往的司法判例中,對於權利人的損失通常以侵權者使用盜版的數量乘以軟體價格或市場許可費來確定,但在實踐中由於電腦軟體的複雜多樣性,採用這種計算方法存在一定的現實難度。

  據馬遠超介紹, 證明權利人的損失是辦理軟體侵權案件另一大難點。證明權利人的損失往往以軟體市場許可費乘以侵權軟體數量來計算。但軟體市場許可費因為銷售時間、地域、物件、數量、模組的不同而有所變化,這就要求根據案件情況,儘量提交最為有參考價值的市場許可費證據。

  “隨著企業軟體版權意識的增強,近年國內涉及知名軟體的維權訴訟案件較以往相比也出現了新的變化,已經由全部使用盜版軟體,演變為使用一部分正版軟體和一部分盜版軟體,即超授權許可範圍使用軟體,這就對證據保全過程提出了更高的要求。法院必須能在現場對足夠多數量的電腦軟體進行抽樣取證,才能證明被告必然存在安裝使用盜版軟體。”馬遠超表示,“在本案中,面對數量眾多的電腦,法院在征得被告同意的情況下,採取抽樣的方式進行,再將抽樣的結果在推廣到全部電腦,從而實現科學、高效的查明關鍵事實的效果。”本案中,法院在證據保全過程中現場清點了製作部的電腦共118台,同時在證據保全筆錄中確認了被告共有電腦500多台。因而在判決中,Adobe系列專業軟體以118台為基數,酌定賠償金額;由於Windows作業系統軟體和Microsoft? Office辦公軟體的安裝使用更有普遍性,因而以500台為基數,酌定賠償金額。其中,部分軟體索賠金額得到了全額支持,例如Adobe? Photoshop軟體,法院全部支援了原告索賠金額44萬元,部分軟體適用法定賠償突破了50萬元上限,例如Microsoft? Office軟體,法院判決被告賠償90萬元。

  本案借鑒意義
  業內人士普遍認為, 本案依法懲治了使用盜版及未經授權軟體的不法行為,對於那些依然忽視他人智慧財產權的企業具有重要的警示作用。

  中國動漫行業長期依賴Adobe ?Flash、Adobe? Photoshop、Adobe?AE、Adobe? Pr等專業軟體從事動漫製作,使用Windows、Microsoft? Office軟體作為日常辦公軟體,但中國動漫企業使用正版軟體的比例不高,盜版現象非常嚴重。廈門大拇哥公司作為國內動漫企業的領頭羊之一,同樣使用大量盜版軟體。因而本案對於推動中國動漫行業的軟體正版化工作意義重大,也助於提醒動漫企業使用盜版軟體存在的法律風險。

  軟體聯盟中國區總監兼首席代表王曉豔在接受本刊記者採訪時表示:“軟體聯盟的成員公司每年投入數十億美元開發促進經濟發展、改善現代生活的軟體解決方案。一些企業大規模使用我們成員公司的盜版軟體,給權利人帶來巨大的經濟損失。然而面對軟體侵權,成員公司在維權過程中常面臨著投入大、維權門檻高、侵權成本過低等問題。本案中,法院在證據保全和賠償額的認定問題上積極適用法律,充分保護了權利人的利益,值得在全國範圍內推廣。”有業內專家在評論本案時表示,法院為解決原告舉證難的問題,專門到被告住所地進行證據保全,為案件審理奠定了堅實基礎。案件判決數額達200多萬元,體現了司法保護力度。希望通過對司法實踐的總結和分析,能夠對今後該類案件的審理起到借鑒作用,從而達到法律效果和社會效果統一的目的。

  馬遠超律師認為:“法院在本案的審理過程中充分發揮司法職能,在訴前進行了縝密細緻的證據保全工作,有效固定了侵權證據。案件審理以事實為依據,對侵權行為及判決認定公平公正。

  體現了司法對智慧財產權的尊重與保護,為維護公平的市場競爭秩序提供了強有力的司法保障。”“相對於國內其他法院的作法,本案可以借鑒之處是主要有兩點:一是果斷採取訴前證據保全措施,並且由智慧財產權庭法官負責執行;二是在合議庭中引入具有電腦軟體背景知識的專家,有效彌補了法官在專業知識方面的不足。”馬遠超表示,“廈門中院邀請了一位元電腦軟體專家作為人民陪審員,擔任合議庭成員,非常有效的為主審法官提供了電腦軟體背景知識方面的支援,使得主審法官有效的查明了事實,準確判斷出被告提出的所謂辯解理由是否成立,促使法官做出了正確的判決。”“打擊軟體盜版和保護智慧財產權,已受到政府的高度重視,並被明確地納入十二五發展規劃。此次廈門中院和福建省高院的判決再次證明,中國正在採取強有力的積極措施加強智慧財產權保護並促進創新。軟體聯盟呼籲更多企業自覺尊重智慧財產權,同時軟體聯盟也將一如既往地與政府機構、司法和執法部門持續推動智慧財產權保護,共同維護法律尊嚴,為鼓勵創新營造健康公平的環境。”王曉豔說。

來源:China IP

 

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